A klagede over et tilsynsråds udtalelse vedrørende X kommunes afskedigelse af lederen af en legestue.
Det fremgik af de foreliggende oplysninger, at X kommunes socialudvalg på møder drøftede forholdene vedrørende en legestue på baggrund af, at legestuen havde faldende søgning af børn. På møder mellem forvaltningen, personalet og forældre kom det frem, at faldet havde sammenhæng med utilfredshed hos forældre med lederens opførsel og hyppige sygefravær. På et møde blev det besluttet at indstille til økonomiudvalget at afskedige legestuens leder B.
Økonomiudvalget vedtog på et møde at tiltræde socialudvalgets indstilling. Samtidig vedtog udvalget at afskedige institutionens øvrige medarbejdere med henblik på efter sommerferien at tilpasse personaleantallet det aktuelle børnetal. Der blev derpå sendt opsigelsesskrivelse til bl.a. B.
Socialudvalget orienterede forældrekredsen ved legestuen om økonomiudvalgets beslutning om at tilpasse personalenormeringen samt om at afskedige personalet. Samtidig oplyste udvalget, at kommunen var indstillet på at videreføre institutionen udover den 31. oktober 1988, såfremt der tilmeldte sig et rimeligt antal børn. Af denne meddelelse fremgik det, at en fortsættelse af institutionen udover den 1. november 1988 ville ske ved "nyansættelse af det nødvendige personale afpasset børnetallet."
Kommunen meddelte A, at kommunen påtænkte at afskedige B og dennes stedfortræder til fratrædelse den 31. december 1988. Begrundelsen var ifølge brevet, "at (Y) Legestue påtænkes nedlagt på grund af faldende børnetal og omplacering af medarbejderne er ikke mulig."
På X rådhus blev der afholdt et møde mellem en repræsentant for A, socialudvalgsformanden, kommunaldirektøren, socialinspektøren og en fuldmægtig om afskedigelsen af B. Kommunaldirektøren udfærdigede følgende referat fra mødet:
"Kommunaldirektøren indledte mødet med at orientere om baggrunden for dette, herunder at der inden for den senere tid var fremkommet oplysninger om legestuens leder af særlig belastende karakter. Man var derfor fra kommunens side indstillet på, at lederen må fratræde sin stilling, idet flere udtalelser fra forældrekredsens side bekræftede tidligere antagelser om at lederens opførsel, livsførelse m.v. er skyld i, at forældrene har taget børnene ud af legestuen.
(A) fremførte, at påstande om lederens alkoholmisbrug og antal sygedage måtte kunne bevises, og at man ved skriftlige klager, interne notater m.v. skulle kunne underbygge de fremførte påstande, for at de ville kunne tillægges nogen værdi.
Mødet, der var meget kortvarigt, afsluttedes med, at man fra kommunens side anførte, at det nok var et meget begrænset materiale, der kunne fremskaffes, men at man ville undersøge dette nærmere."
X kommune meddelte B, at kommunen nu havde opgivet tanken om at nedlægge institutionen, og at opsigelsen derfor blev tilbagekaldt. Kommunen tilføjede:
"Da man imidlertid ikke finder, at (Y) legestue fungerer tilfredsstillende, og da man er af den opfattelse, at dette skyldes, at De ikke længere kan udfylde lederstillingen på tilfredsstillende måde, har man underrettet (A) om, at man påtænker at afskedige Dem pr. 31. januar 1989."
I et brev gav kommunen ligeledes A underretning om ovenstående samt uddybede baggrunden for beslutningen på følgende måde:
"Begrundelsen for afskedigelsen er:
at den pågældende ikke længere opfylder de krav, man må stille til en leder af en legestue,
at den pågældendes livsførelse samt måde at lede institutionen på bevirker, at beboerne i området ikke ønsker at benytte institutionen,
at der jævnligt er klager,
at den pågældende har et stort antal sygedage,
at der ikke er sket en forbedring af den pågældendes forhold.
Der henvises til vedlagte notat vedr. sagens hidtidige forløb.
(B) har været indkaldt til drøftelse af problemerne ved et møde med socialudvalgsformand(en) og socialinsp.(en), og forholdene har adskillige gange været drøftet i socialudvalget. Af hensyn til legestuens fremtid, finder man således, at det ikke længere er forsvarligt, at den pågældende fortsætter i stillingen som leder.
Ønskes der forhandling i forbindelse med afskedigelsen skal dette finde sted inden 3 uger, og De bedes i så fald kontakte os."
Samtidig gav kommunen A underretning om, at institutionen ikke ville blive nedlagt, og at opsigelserne af det øvrige personale derfor var blevet tilbagekaldt.
Som omtalt i referatet havde socialinspektøren udarbejdet notat om sagens forløb. Notatet ‑ som var udateret ‑ indeholdt referat af socialudvalgets forhandling af sagen på møder i 1988 samt af et møde mellem B, socialudvalgsformanden og socialinspektøren. Referatet af det sidste møde havde følgende indhold:
"Lederen indkaldt til samtale med formanden og socialinspektøren.
Hun blev gjort bekendt med, at hendes indkaldelse hang sammen med de gentagne oplysninger, udvalgets medlemmer i området havde fået om hendes mange fraværsdage, og at det var den almindelige opfattelse, at fraværet sandsynligvis skyldes hendes forbrug af alkohol mere end reelt sygdom.
Fraværet i det seneste årstid udgjorde optalt 52 dage. (B) gjorde opmærksom på, at fraværet fra arbejdet hang sammen med den allergilidelse, hun lider af, og var ked af de rygter, der var udspredt om hende i området.
Formanden henstillede til (B) at "tænke over" de problemer, sådanne rygter kunne medføre i et lille samfund, navnlig når man som leder af en daginstitution naturligt ville blive "holdt øje med" fra forældrenes side, og hvis der virkelig var tale om, at rygterne om for stort alkoholforbrug med følgende fraværsdage, da at få dette stoppet.
Fraværsdage som følge af hendes sygdom var selvfølgelig helt i orden."
Afskedigelsen af B blev drøftet på ny på et møde mellem repræsentanter for A og kommunen. Der blev udfærdiget følgende referat fra mødet:
"(A) fandt, at begrundelsen for afskedigelsen var usaglig og urimelig, og at specielt bemærkningerne om pågældendes livsførelse i sindetskrivelsen og notatet var udokumenterede, og uansvarlig som beslutningsgrundlag for en off. myndighed.
(A) bemærkede,
at offentlighedslovens § 6 var overtrådt,
at almindelige retsgarantier ikke var overholdt, og
at der ikke som krævet i praksis ved opsigelsessager var givet en udtrykkelig advarsel.
(A) mente på den baggrund, at opsigelsen måtte bortfalde. Alternativt foreslog (A), at lederstillingen i (Y) legestue blev opslået ledig, og når denne blev besat overgik (B) til en assistentstilling med bevarelse af sit lønforløb. På denne måde ville der findes en løsning, der imødekom at kommunen ikke finder det "forsvarligt at pågældende fortsætter som leder".
Der var uenighed om længden af (B's) opsigelsesvarsel og ansættelsestid i h.t. funktionærlovens §2 og §2A.
(A) henstillede, at sagen på grund af alvorlige sagsbehandlingsfejl blev optaget til behandling i byrådet.
Enighed kunne ikke opnås.
Kommunens repræsentanter har på mødet fastholdt, at der efter kommunens opfattelse ikke er tale om en afskedigelse uden en rimelig begrundelse.
Dette menes godtgjort ved et i sagen foreliggende notat udarbejdet af socialinspektøren samt ved adskillige mundtlige henvendelser fra legestuens forældrekreds i (Y) by.
Kommunens repræsentanter tilbød et forlig i sagen gående ud på, at (B) fritages for tjeneste pr. 1/8‑1988 samt, at der udbetales en godtgørelse på ialt 9 mdr. løn incl. løn i opsigelsesperioden, idet det er kommunens opfattelse, at (B) har funktionærstatus fra 1/4‑1981.
Da (A) ikke kunne acceptere dette tilbud afsluttedes forhandlingerne uden forlig, og kommunens tilbud anses derfor som bortfaldet.
(A) tog forbehold for at forfølge sagen ved afskedigelsesnævn, tilsynsråd og domstole."
I juli 1988 blev der afholdt et møde mellem to medlemmer af institutionens forældreråd og tre medlemmer af socialudvalget heriblandt formanden. Ifølge kommunens referat fra mødet omfattede drøftelserne følgende:
"Efter en kort indledning samlede drøftelserne sig omkring lederen (B), idet det var forældrerådsrepræsentanternes opfattelse, at så længe hun var leder af legestuen, ville der ikke kunne forventes yderligere tilgang af børn fra området, men snarere at legestuen ville "lukke sig selv."
Som årsag hertil anførtes blandt andet
‑ at det var forældrenes almindelige opfattelse, at lederen ikke var i stand til at passe sit arbejde i legestuen på grund af et for stort alkoholforbrug,
at dagene i legestuen ikke blev tilrettelagt på en for børnene hensigtsmæssig måde (der sker for lidt ‑ dagene "flyder"),
at samarbejdet med forældrerådet var mangelfuldt (lederen orienterede kun sjældent og for dårligt),
at forældrerådet telefonisk havde kontaktet en række forældre i lokalområdet, ‑ ca. 30 forældrepar ‑ med henblik på at skaffe flere børn til legestuen, og at disse samstemmende havde meddelt, at de ikke ønskede deres børn i legestuen, så længe (B) var leder."
I et brev af 28. juli 1988 til B blev hun sagt op med virkning fra den 31. december 1988. Som begrundelse henviste kommunen til
"‑ at man mener, at De ikke længere opfylder de krav, man må stille til en leder af en legestue, hvilket bevirker, at forældrekredsen i området ikke ønsker at benytte (Y) legestue,
‑ at Deres sygedageantal er meget stort, samt
‑ at der ‑ trods påtale herom på et møde med socialudvalgsformanden og socialinspektøren den 23. marts 1988 ‑ ikke er sket forbedringer i Deres måde at lede institutionen på."
Kommunen oplyste afslutningsvis, at der samme dag havde været forhandlet med A om sagen.
Den 30. august 1988 blev sagen drøftet på ny under et møde mellem repræsentanter for A og kommunen. Denne drøftelse angik hovedsagelig beregning af opsigelsesvarslet og eventuel godtgørelse efter funktionærlovens § 2 A.
I skrivelse af 19. september 1988 forelagde A sagen for tilsynsrådet for et amt. Foreningen anførte, at kommunen havde tilsidesat offentlighedslovens § 6 ved ikke at udfærdige notater om de oplysninger vedrørende B's forhold, som kommunen havde modtaget bl.a. fra forældre. Foreningen gjorde endvidere gældende, at ikke alle klager havde været foreholdt B, og at ikke alle oplysninger, der var indgået i afskedigelsesgrundlaget, bl.a. ikke de, der var indeholdt i referatet af mødet den 28. juli 1988 mellem forældrerådsrepræsentanter og medlemmer af socialudvalget, havde været forelagt B og A inden afskedigelsesafgørelsen. Endelig fandt A ikke, at oplysningerne om B's alkoholforbrug var dokumenterede, og således at afgørelsen hvilede på et utilstrækkeligt faktisk grundlag.
Tilsynsrådet traf afgørelse den 15. december 1988 efter forinden at have indhentet en udtalelse af 21. oktober 1988 fra X byråd og en fornyet udtalelse af 24. november 1988 fra A. Rådet udtalte sig på følgende måde om klagerne over og manglende notat i henhold til offentlighedslovens § 6 og manglende partsmedvirken:
"Offentlighedslovens § 6 gælder kun i sager, hvor en myndighed skal træffe afgørelse. Der må således foreligge en sag, før notatpligt indtræder, og dette ses først at være tilfældet den 29. februar 1988. Der har derfor ikke været pligt til at gøre notater om klager modtaget før dette tidspunkt, men om fremkomne faktiske oplysninger efter dette tidspunkt burde der være gjort notat, jfr. herved Folketingets Ombudsmands beretning 1975, side 312.
Da lederen imidlertid senere under afskedigelsessagens forløb, dels direkte, dels gennem forbundet, er gjort bekendt med klagerne, finder Tilsynsrådet ikke grundlag for på grund af manglende notat at annullere afskedigelsen.
...
Det bemærkes, at forvaltningslovens § 19 for kommunernes vedkommende først træder i kraft 1. januar 1989.
Hvorvidt lederen efter arbejdsretlige regler har haft krav på kontradiktion eller advarsel i videre udstrækning end sket, kan Tilsynsrådet ikke tage stilling til.
I øvrigt finder Tilsynsrådet ikke grund til at tro, at lederen ikke under mødet den 23. marts 1988 med socialudvalgsformanden og socialinspektøren blev gjort bekendt med samtlige klagemål, idet dette var mødets formål.
Tilsynsrådet finder derfor ikke grundlag for at foretage sig noget vedrørende dette klagepunkt."
Rådet fandt ikke, at der var indicier i sagen for, at afgørelsen var truffet på et utilstrækkeligt grundlag.
A fastholdt i klagen til mig de synspunkter, som foreningen havde gjort gældende over for tilsynsrådet. Rådet burde efter A's mening have udtalt kritik af, at kommunen havde undladt at udfærdige notat efter § 6 i offentlighedsloven samt have fremhævet notaternes betydning som bevissikring. Foreningen henviste endvidere til, at der gælder en ulovbestemt pligt til at foretage partshøring i tilfælde som det foreliggende. Endelig kritiserede foreningen, at tilsynsrådet til Y Dagblad havde oplyst, at B var blevet afskediget på baggrund af klager over "lederens store fravær, livsførelse og ledelsesmetode." Derved havde tilsynsrådet efter A's opfattelse tilsidesat tavshedspligten, jf. straffelovens § 152, stk. 1, idet udtrykket "livsførelse" må betegnes som en oplysning om private forhold.
I en skrivelse til A udtalte jeg følgende:
"1) Tilsynsrådets beføjelser
Tilsynsrådets afgørelse blev truffet på grundlag af den kommunale styrelseslovs § 61 (Lovbekendtgørelse nr. 313 af 20. juni 1984), der har følgende indhold:
"Har kommunalbestyrelsen truffet en beslutning, der strider mod lovgivningen, kan tilsynsmyndigheden sætte beslutningen ud af kraft, hvis den ikke er bragt til udførelse.
Stk. 2. Undlader kommunalbestyrelsen at udføre en foranstaltning, som den efter lovgivningen har pligt til at udføre, kan tilsynsmyndigheden pålægge de medlemmer af kommunalbestyrelsen, som er ansvarlige for undladelsen, tvangsbøder.
Stk. 3. Tilsynsmyndigheden kan anlægge erstatningssag mod et kommunalbestyrelsesmedlem, som er ansvarlig for, at kommunen er påført et tab.
Stk. 4. Tilsynsmyndigheden kan frafalde sagsanlæg mod, at det pågældende medlem inden en fastsat frist indbetaler et nærmere angivet beløb til kommunen. Ved beløbets fastsættelse kan der tages hensyn til den udviste skyld, skadens størrelse og omstændighederne i øvrigt. Dersom medlemmet indvilliger i at betale beløbet og indbetaler dette inden den fastsatte frist, kan der ikke fremsættes yderligere erstatningskrav mod den pågældende.
Stk. 5. Et medlem kan ikke unddrage sig ansvar ved at undlade at stemme.
Stk. 6. Bestemmelserne i stk. 1‑5 gælder tilsvarende for:
1) økonomiudvalget og dets medlemmer.
..."
Det kommunale tilsyn kontrollerer i henhold til bestemmelsen, om kommunale beslutninger er i strid med "lovgivningen". Udtrykket dækker gældende ret i almindelighed, herunder almindelige (uskrevne) retsgrundsætninger.
Af lovens forarbejder fremgår dog, at udtrykket "lovgivning" i én henseende må forstås indskrænkende, idet tilsynets sanktioner ikke kan anvendes til gennemtvingelse af krav mod kommunen, der grunder sig på "privatretlige forpligtelser,... Det samme gælder ved uoverensstemmelser mellem en kommunalbestyrelse og dennes ansatte", (Folketingstidende, 1983/84, 2. samling, tillæg A, spalte 1424).
De kommunale tilsynsmyndigheder skal således alene påse, om kommunerne i forbindelse med personaleafgørelser overholder offentligretlige regler og grundsætninger, mens det falder uden for tilsynets opgaver at bedømme personaleretlige spørgsmål, for så vidt de må løses på grundlag af ansættelseskontrakter, kollektive overenskomster eller på lignende privatretligt grundlag."
Som det ses, er det en betingelse for, at rådet kan anvende annullation som sanktion, at den afgørelse, der undersøges, ikke er "bragt til udførelse". Da den påklagede afskedigelsesbeslutning allerede var meddelt (B) på det tidspunkt, da rådet traf afgørelse i sagen, måtte afgørelsen anses for at være "bragt til udførelse", og rådet havde således ikke mulighed for at annullere afgørelsen, jf. § 61, stk. 1. Tilsynsrådet har imidlertid udover de udtrykkeligt anførte opregnede sanktionsmidler i § 61 mulighed for at afgive vejledende udtalelser om forståelsen af de retsregler, der hører under deres ressort bl.a. almindelige offentligretlige regler, herved også om en eventuel tilsidesættelse medfører ugyldighed.
2) Notatpligt
Som det fremgår af citatet ovenfor ..., fandt rådet, at kommunen burde have gjort notater om de faktiske oplysninger af betydning for afskedigelsessagen, kommunen modtog efter den 29. februar 1988, dvs. det tidspunkt da sagen blev rejst. Denne opfattelse kan ikke give mig grundlag for bemærkninger. Det følger af det, jeg har anført ovenfor under 1), at jeg heller ikke har grundlag for at kritisere, at rådet ikke fandt at kunne annullere afgørelsen på dette grundlag. Der er efter min mening ikke holdepunkter for at antage, at denne fejl påvirkede afgørelsens udfald på en sådan måde, at afgørelsen eventuelt kunne underkendes som ugyldig (under en retssag), og der var derfor ikke anledning for tilsynsrådet til at udtale sig herom.
3) Partshøring
(A) har gjort gældende, at kommunen ikke fuldt ud forelagde de modtagne klager over (B's) ledelse og livsførelse for hende, forinden afskedigelsesafgørelsen blev truffet, ligesom referatet af mødet den 28. juli 1988 mellem forældrerepræsentanter og udvalgsmedlemmer burde have været forelagt for hende til udtalelse forud for afgørelsen.
Dette spørgsmål om partsmedvirken forud for afskedigelsesbeslutningen var for så vidt angår overenskomstansat personale ikke reguleret i lovgivningen på daværende tidspunkt.
I en række sager har ombudsmanden givet udtryk for den opfattelse, at der i sager om uansøgt afsked på grund af påstået uegnethed, samarbejdsvanskeligheder m.v., inden afskedigelse sker, i almindelighed bør været givet den ansatte en redegørelse, der efter omstændighederne bør være skriftlig, for grundlaget for den påtænkte afskedigelse. Der sigtes herved til en redegørelse, der angiver de forhold fra den pågældendes side, der lægges vægt på, og som, for så vidt der foreligger bevismæssige spørgsmål, angiver det bevismæssige grundlag for, at det pågældende forhold kan antages at foreligge. Endvidere bør der gives den pågældende lejlighed til herefter at fremkomme med en udtalelse, der kan indgå i grundlaget for afskedigelsesmyndighedens endelige stillingtagen. Denne opfattelse, som har en vis støtte i princippet i tjenestemandslovens §§ 20 og 31, stk. 1, og som må ses i sammenhæng med almindelige forvaltningsretlige grundsætninger vedrørende partsmedvirken (kontradiktion) i sager vedrørende bebyrdende forvaltningsafgørelser, er også lagt til grund i retspraksis, jf. herved dommene i Ugeskrift for Retsvæsen 1971, s. 830, og 1980, s. 131 (landsrettens dom).
Denne grundsætning, som nu delvis er kodificeret ved § 19 i forvaltningsloven, havde rådet efter min mening pligt til at påse var overholdt i den foreliggende sag. Jeg må forstå rådets bemærkninger i afgørelsen af 15. december 1988 om partshøring således, at rådet for så vidt undersøgte, om der var sket en partshøringsfejl, men blot ikke fandt, at dette var tilfældet.
Det fremgår af sagen, at afskedigelsesspørgsmålet kun blev drøftet med (B) på mødet den 23. marts 1988 mellem hende og udvalgsformanden og socialinspektøren. Af referatet af dette møde fremgår, at hendes alkoholmisbrug og forældrereaktionen herpå blev drøftet på mødet, og at hun fik en henstilling om at bringe dette til ophør. Derimod ses de øvrige forhold, som senere indgik som grundlag for afskedigelsen ‑ manglende tilrettelæggelse af arbejdet med børnene og det mangelfulde samarbejde med forældrerådet ‑ ikke at være bemærket på det pågældende møde. Efter min mening følger det af den ovenfor beskrevne ombudsmandspraksis, at hele afskedigelsesgrundlaget ‑ herunder også de oplysninger, der kom frem på mødet den 28. juli 1988 mellem forældrerådsrepræsentanter og tre socialudvalgsmedlemmer ‑ burde have været forelagt (B) til udtalelse. Dette forhold burde efter min mening være blevet påtalt af tilsynsrådet. Da hovedgrundlaget for afskedigelsen ‑ hendes dårlige forhold til forældrene ‑ var blevet forelagt for (B) og i øvrigt også havde været genstand for drøftelse mellem (A) og kommunen, kan den her omtalte fejl dog næppe betragtes for så væsentlig, at den kunne påvirke afgørelsens gyldighed. Jeg har gjort tilsynsrådet bekendt med min opfattelse.
4) Oplysningsgrundlaget
Som sagen foreligger oplyst for mig, har jeg ikke grundlag for at antage, at kommunens afgørelse om at afskedige (B) hvilede på et utilstrækkeligt grundlag. Jeg henviser herved til, at der forelå mange henvendelser fra forældre, herunder institutionens forældreråd om de forhold, der indgik i begrundelsen for afskedigelsesbeslutningen, og at (B) for så vidt ikke har bestridt, at der forelå et mindre godt forhold mellem hende og mange af forældrene.
5) Tavshedspligt
Ifølge straffelovens § 152, stk. 1, straffes den, der virker, eller har virket i offentlig tjeneste eller hverv, og som uberettiget videregiver eller udnytter fortrolige oplysninger, hvortil den pågældende i den forbindelse har fået kendskab, med bøde, hæfte eller fængsel i 6 måneder.
I forvaltningslovens § 27, stk. 1, er det endvidere bestemt, at der foreligger tavshedspligt med hensyn til en oplysning, når det i øvrigt er nødvendigt at hemmeligholde den for at varetage hensyn til offentlige eller private interesser, herunder bl.a. "enkeltpersoners ....interesse i at beskytte oplysninger om deres personlige ... forhold..." (nr. 5).
(A) har rejst spørgsmålet, om hvorvidt denne pligt er tilsidesat ved, at begrundelsen for at afskedige (B) ‑ især henvisningen til hendes "livsførelse" ‑ blev meddelt til (Y) Dagblad.
Denne offentliggørelse af begrundelsen har utvivlsomt været ubehagelig for (B). Det må dog ved vurderingen af, om der herved er sket en tilsidesættelse af tavshedspligten, tages i betragtning, at udtrykket er meget vagt, og at der ikke heri ligger en sådan præcis information om privatlivet tilhørende forhold, som er forudsætningen for, at der kan tales om en røbelse af sådanne forhold. Jeg finder herefter ikke at kunne udtale kritik vedrørende dette klagepunkt.
Det tilføjes, at afgørelsen af, om tilsynsrådet ved denne information har pådraget sig strafansvar efter andre bestemmelser end straffelovens § 152 eller erstatningsansvar over for (B) henhører under domstolene."