Den 2. januar 1991 fremsendte ombudsmanden følgende skrivelse til Socialministeriet:
"Socialministeriets cirkulære nr. 203 af 26. oktober 1990 om dagtilbud for børn og unge efter bistandsloven indeholder i pkt. 4.7., 2. afsnit, følgende bestemmelse:
"Forvaltningsloven og offentlighedsloven gælder ikke for puljeordningerne, men børnenes og familiernes retssikkerhed vil blive tilgodeset i kraft af kommunens tilsynsforpligtelse."
Idet jeg henviser til ombudsmandslovens § 6, stk. 5, skal jeg anmode ministeriet om følgende:
- En nærmere redegørelse for udtalelsen om, at pasningsordninger, der blev indført ved lov nr. 277 af 2. maj 1990 om ændring af lov om social bistand, ikke er omfattet af forvaltningsloven og offentlighedsloven.
Redegørelsen bedes afgivet under hensyn til, at selvejende daginstitutioner med driftsoverenskomst med kommunerne anses for omfattet af de nævnte love. I denne forbindelse bedes det uddybet, på hvilke punkter kommunernes tilsyn med og indflydelse på driften af de nye pasningsordninger og med de selvejende daginstitutioner adskiller sig fra hinanden, samt en nærmere begrundelse for, at eventuelle forskelle har kunnet begrunde en så forskellig retlig status.
- Af eksempel på aftale mellem puljeordningen og kommunen, der er optrykt som bilag 2 til cirkulære nr. 203 af 26. oktober 1990, fremgår, at aftalerne med de enkelte puljeordninger vil kunne blive meget forskellige, og at den kommunale indflydelse på og tilsyn med ordningernes drift må forventes at blive noget uensartet. Jeg beder på denne baggrund ministeriet tage stilling til, om ordningernes forhold til forvaltningsloven og offentlighedsloven bør vurderes for hver enkelt pasningsordning for sig og ikke helt generelt, som sket i cirkulæret.
- Jeg er opmærksom på, at socialministeren under lovforslagets behandling som svar på et spørgsmål fra Folketingets Socialudvalg tilkendegav, at forvaltningsloven og offentlighedsloven ikke skulle gælde for puljeordningerne.
Til brug for min bedømmelse af den retlige betydning af denne tilkendegivelse beder jeg oplyst, hvilke antagelser ministeriet på daværende tidspunkt havde med hensyn til indholdet af kommunernes aftale med puljeordningerne. Jeg sigter hermed til, at eksemplet på en aftale mellem puljeordningen og kommunen åbner mulighed for en noget mere intensiv kontrol fra kommunens side, end beskrivelsen i lovforslaget af ordningerne lægger op til.
- Jeg beder samtidig om udlån af ministeriets akter vedrørende de nye pasningsordninger, herunder eventuel brevveksling med Justitsministeriet om ordningernes forhold til forvaltnings- og offentlighedslove."
Ministeriet udtalte i skrivelse af 22. februar 1991:
"I brev af 2. januar 1991 (j.nr. 1990-1862-061) har Folketingets Ombudsmand rettet henvendelse til Socialministeriet vedrørende kapitel 4.7 i cirkulære nr. 203 af 26. oktober 1990 om dagtilbud for børn og unge efter bistandsloven.
Henvendelsen vedrører beskrivelsen af de nye pasningsordninger (puljeordninger), som blev indført ved lov nr. 277 af 2. maj 1990 om ændring af lov om social bistand.
Ombudsmanden anmoder om følgende oplysninger:
1) En nærmere redegørelse for udtalelsen om, at puljeordningerne ikke er omfattet af forvaltningsloven og offentlighedsloven. Idet selvejende daginstitutioner anses for omfattet af de nævnte love, ønskes det uddybet, på hvilke punkter kommunernes tilsyn med og indflydelse på driften af de nye pasningsordninger og med de selvejende daginstitutioner adskiller sig fra hinanden.
2) Socialministeriets stilling til, om puljeordningernes forhold til forvaltningsloven og offentlighedsloven bør vurderes for hver enkelt pasningsordning for sig og ikke helt generelt, som sket i cirkulæret, idet den kommunale indflydelse på og tilsyn med ordningernes drift må forventes at blive noget uensartet.
3) Hvilke antagelser ministeriet under lovforslagets behandling havde med hensyn til indholdet af kommunernes aftale med puljeordningerne, idet eksemplet fra cirkulæret på en aftale mellem puljeordningen og kommunen åbner mulighed for en noget mere intensiv kontrol fra kommunens side, end beskrivelsen i lovforslaget af ordningerne lægger op til.
4) Endelig ønskes udlån af ministeriets akter vedrørende puljeordningerne, herunder evt. brevveksling med Justitsministeriet om ordningernes forhold til forvaltnings- og offentlighedslovene.
I denne anledning skal Socialministeriet oplyse følgende:
Ad spørgsmål 1:
Under behandlingen af lovforslaget (L 61 af 8. november 1989) blev puljeordningernes tilknytning til forvaltningsloven og offentlighedsloven mundtligt drøftet med Justitsministeriet på baggrund af et spørgsmål fra Folketingets Socialudvalg.
Der var enighed mellem Justitsministeriet og Socialministeriet om, at puljeordningerne ikke faldt ind under forvaltningslovens § 1, stk. 1, og således ikke kan henregnes til den offentlige forvaltning.
Udgangspunktet er, at puljeordningerne er private og derfor ikke direkte omfattet af forvaltningsloven eller offentlighedsloven.
Efter forvaltningslovens § 1, stk. 2, kan vedkommende minister efter forhandling med justitsministeren fastsætte regler om, at forvaltningsloven helt eller delvis skal gælde for bl.a. institutioner, som ikke kan henregnes til den offentlige forvaltning. Det gælder dog kun, hvis udgifterne til deres drift overvejende dækkes af statslige eller kommunale midler (eller hvis de ved lov har fået tillagt afgørelseskompetence).
Størrelsen af det offentliges tilskud til puljeordninger kan variere stærkt fra ordning til ordning, idet der intet er til hinder for, at ordningerne kan få tilskud fra anden side, eksempelvis fra virksomheder i forbindelse med virksomhedspuljeordninger.
Da puljeordningen således ikke nødvendigvis overvejende er finansieret af statslige eller kommunale midler, var der ligeledes enighed mellem Justitsministeriet og Socialministeriet om, at de ikke falder ind under forvaltningslovens § 1, stk. 2.
Som nævnt i vedlagte svar på spørgsmål nr. 7 til Socialudvalget under behandlingen af L 61, er puljeordningerne et led i kommunernes samlede generelle og forebyggende tilbud til børn. Ordningerne er således en af de måder, hvorpå kommunerne kan opfylde sine forpligtelser i henhold til bistandsloven.
Det tilføjes i svaret, at det er en grundlæggende betingelse for puljeordningerne, at kommunerne ønsker at medvirke til disse, og at kommunerne fører tilsyn, jf. bistandslovens § 71, stk. 1. Ydelse af tilskud fra kommunen forudsætter således, at der indgås en aftale med kommunen om ordningen. Under hensyn hertil kan de, der er eller har været beskæftiget med arbejdet og driften af en puljeordning, pålægges tavshedspligt og ved brud på tavshedspligten straffes efter straffelovens § 152 a, jf. § 152, når opgaverne er udført efter aftale med en offentlig myndighed.
Med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt kommunernes tilsyn med og indflydelse på driften af puljeordninger og selvejende daginstitutioner adskiller sig fra hinanden, kan bemærkes følgende:
Det fremgår af bemærkningerne til lovforslaget, at kommunalbestyrelsen skal "sikre, at det ydede tilskud anvendes efter sit formål, herunder at ordningen udgør en forsvarlig ramme for de deltagende børn."
I vedlagte betænkning over lovforslaget som blev afgivet af Socialudvalget den 5. april 1990, nævnes på side 2, at "kommunalbestyrelsens tilsynspligt over for denne institutionsform ikke adskiller sig fra kommunalbestyrelsens pligt til at føre tilsyn med de bestående tilbudsformer, og kommunalbestyrelsen skal derfor i forbindelse med etablering af en puljeordning tage stilling til, hvorledes det pædagogiske tilsyn skal tilrettelægges."
Der er ikke centralt fastsatte regler for, hvorledes kommunens tilsyn med dagtilbuddene efter bistandsloven skal udøves. Kommunerne bestemmer således for samtlige dagtilbudstyper, hvordan de vil sikre, at dagtilbuddene er egnede opholdssteder for den kategori af børn, for hvilke de er bestemt.
I cirkulæret af 26. oktober 1990 er det vejledende nævnt i kapitel 6, at der til stadighed må være forbindelse med dagtilbuddet, og hvis det viser sig, at de krav, der stilles, ikke opfyldes, må kommunen kræve, at forholdene ændres, eller at benyttelsen ophører. Det tilføjes, at kommunalbestyrelsen særligt bør være opmærksom på de pædagogiske og sikkerhedsmæssige forhold ved udøvelsen af tilsynet.
Særligt for puljeordninger nævnes i kapitel 4.6, at kommunalbestyrelsen er forpligtet til at påse, at tilskuddet til ordningen anvendes efter hensigten, og at ordningen er tilrettelagt således, at den fungerer ansvarligt i økonomisk henseende. Det nævnes videre, at kommunalbestyrelsens krav til puljeordningernes tilrettelæggelse og administrationen må afpasses efter den konkrete ordning.
Mens kommunalbestyrelsens indflydelse på driften af en selvejende daginstitution vil fremgå af driftsoverenskomsten, gælder det for puljeordningernes vedkommende, at indflydelsen fastlægges i den aftale, som regulerer forholdet mellem kommunen og ordningen.
Det fremgår af cirkulærets stempel på en sådan aftale (bilag 2), at der er vide rammer for udformningen, og det afhænger derfor af den konkrete ordning, hvorvidt kommunens indflydelse på driften er større eller mindre end ved selvejende daginstitutioner.
Ad spørgsmål 2:
På baggrund af de ovenfor nævnte drøftelser med Justitsministeriet mener Socialministeriet ikke, at puljeordningernes forhold til forvaltningsloven og offentlighedsloven bør vurderes for hvert enkelt tilfælde.
Ad spørgsmål 3:
Elementerne i den aftale, som indgås mellem kommunen og puljeordningen, stammer overvejende fra betænkningen over lovforslaget af 5. april 1990 (side 3).
Ad spørgsmål 4:
Der har ikke fundet brevveksling sted med Justitsministeriet om puljeordningernes tilknytning til forvaltnings- og offentlighedsloven, men som beskrevet ovenfor ad spørgsmål 1, har der været indgående mundtlige drøftelser.
Der vedlægges kopi af de af sagens akter, som omtaler spørgsmålet."
I skrivelse af 8. april 1991 anerkendte ombudsmanden modtagelsen af Socialministeriets skrivelse. Ombudsmanden tog det meddelte til efterretning og foretog herefter ikke videre vedrørende det rejste spørgsmål. Ombudsmanden udtalte dog, at han gik ud fra, at "Socialministeriet vil være opmærksom på, om der i forbindelse med oprettelse af puljeordninger etableres pasningsordninger, som reelt må sidestilles med traditionelle daginstitutioner, og som derfor burde etableres som selvejende institutioner med egentlig driftsoverenskomst med kommunen."